认定职务侵占罪的关键

作者：邵平

    【问题提示】销售公司货物，私自截留货款的行为构成什么罪？

    【要点提示】公司、企业或者其他单位人员，利用职务上有收取公司货款的便利，谎称收货方未支付货款，而将本单位的货款非法占为己有的，数额较大的行为，构成职务侵占罪。

    【案例索引】（2013）肇四法刑初字第218号

    【案情】

    公诉机关：四会市人民检察院

    被告人：杨××

    被告人杨××涉嫌职务侵占罪一案，四会市人民检察院以四检刑诉（2013）第194号起诉书于2013年6月27日向本院提起公诉。

四会市人民法院经审理查明，2005年4月至9月期间，被告人杨××利用其为肇庆市丰采粘合剂有限公司业务员的便利条件，通过截留客户货款的方式，先后代收韶关市光明化工商行、三明市航翔装饰店、三明市新达装饰公司等三客户货款共计27900元，收取货款后借故逃匿拒不归还公司。

2013年3月7日，广州市公安局荔湾区分局石围塘派出所民警在广州市荔湾区芳信路6号金汇酒店将被告人杨××抓获。到案后，被告人杨××家属积极退还全部赃款并取得了肇庆市丰采粘合剂有限公司的谅解。

【审判】

本院认为：被告人杨××无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，应予采纳。被告人杨××能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人杨××退赔了被害人的经济损失，且得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的第1、2项意见，予以采纳；但建议适用缓刑的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：

被告人杨××犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。

 判决后，被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。

【评析】

    对于杨××的行为如何定罪，有两种不同的意见：

　　一种意见认为，杨××的行为构成诈骗罪。理由是：杨××系肇庆市丰采粘合剂有限公司任业务员，职务是销售该公司的货物，不具主管、管理、经手本单位财物的职权，不符合职务侵占罪的主体资格。同时，杨××采取谎称收货方没有付款而私自截留已收到货款的行为，不能认定其是利用职务之便非法占有本单位的财物，其携款潜逃，只能以诈骗罪定罪。

另一种意见认为，杨××的行为构成职务侵占罪。理由是杨××肇庆市丰采粘合剂有限公司任业务员，符合职务侵占罪的主体资格。同时，杨××虽然是负责公司货物的销售工作，但同时他还负有收取货款的职责，其利用自己经手货款的职务之便，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

本案的争议是目前职务侵占罪认定上存在的主要分歧。对该罪名的认定，关键看杨××是否利用“职务上的便利”“将本单位的财物非法占为己有”，若他利用职务的便利，将公司的财产据为己有，应认定为职务侵占罪，而不应认定为诈骗罪。

一、是否利用职务上便利的认定

我国《刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为是职务侵占罪，这是一种利用职务之便侵犯本单位财物的职务犯罪。而“职务上的便利”是指利用职权及与职务有关的便利条作，既本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，包括：1、利用自己在单位有主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；2、依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；3、凭借自己权限、地位控制能够处理的权利，如出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物交给自己使用、保管的权利等。

若不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，不能构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

    二、将单位财物非法占为己有行为的认定

职务侵占罪的犯罪行为是非法占有本单位的财物的行为，即非法将本单位所有或占有的财物转变为自己所有的财物的行为。 

本单位财物，是指单位依法所有或占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，包括：1、将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，2、包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。

本案中，被告人杨××是肇庆市丰采粘合剂有限公司的业务员，在销售公司货物的时候私自截留公司货款，虽实施了诈骗行为，但被告人杨××的这些行为是其利用职务上有收取公司货款的便利，将本单位的货款非法占为己有的。四会法院认为，被告人杨××在工作期间，利用职务上的便利，将公司的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

合议庭成员：叶建清 关韬 李粉粉

作者单位：四会市人民法院