——非法短信群发广告行为的认定

    关键词：经营许可   市场秩序  非法经营

    裁判要点：非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

 相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条

案件索引：一审：广东省四会市人民法院（2014）肇四法刑初字第191号

基本案情：

从2013年5月份开始，被告人曾某某为牟取非法利益，通过购买短信群发器，并在网络上寻找广告公司，在未取得电信管理部门批准群发信息增值业务许可的情况下，为广告公司群发大量广告信息。截止被抓获时，被告人曾某某通过为广告公司群发广告信息，非法经营数额为96300元，从中获利4000多元。

裁判结果：

    广东省四会市人民法院于2014年7月31日作出肇四法刑初字第191号刑事判决书：被告人曾某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元。

宣判后，被告人没有提起上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由：

法院生效裁判认为：被告人曾某某为牟取非法利益，在未取得电信管理部门批准群发信息增值业务许可的情况下，为广告公司群发广告信息，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，予以采纳。被告人曾某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

案例注解：

    刑法第225条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。关于非法经营罪，主要有以下几种行为方式：

    1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，我国对一些关乎民生、生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。

    2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证，无之则就属于非法经营。

    3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

    4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。如：非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、非法经营互联网业务、非法经营彩票等。

根据我国《中华人民共和国电信条例》的规定，国家对电信业务经营实行许可证管理制度，并将电信业务区分为两种：基础电信服务和增值电信服务。
　　本案中被告利用群发器发送手机短信息的行为，其实施过程都是以电脑、短信群发器为工具，结合相应的电脑软件向大量手机用户发送短信息。在此过程中，信息发送都是要通过基础电信运营商提供的电信网络来实现。因而这种利用了基础电信服务的行为应该属于《电信条例》中所要规范管理的“增值电信业务”。按照《电信条例》规定，经营增值电信业务的，应取得《增值电信业务经营许可证》，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

因此，被告人曾某某在没有取得电信业务经营许可证的情况下，为广告公司群发大量广告信息，且非法经营数额较大，情节严重，构成非法经营罪。